微软“黑屏”计划触及法律底线？评论

微软“黑屏”计划触及法律底线？

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1998年7月20日，比尔盖茨在接受《FORTUNE》杂志采访时说：“尽管在中国每年有大约300万台电脑被售出，中国人却不会为软件付钱，不过总有一天他们会付的。既然他们想要用盗版，我们想让他们‘盗’我们的。他们会因此上瘾，这样接下来的10年我们就会找出某种办法让他们付账。”

10年后的10月21日，微软开始行动了。这一天，微软公司在中国区域的正版验证计划开始启动，一些未通过验证的电脑将受到每小时一次的黑屏提醒。此举遭到中国多数网民的反对，指责这是微软的骚扰和入侵。律师董正伟更是指称微软“黑屏”是最大黑客行为，并向公安部举报微软黑屏涉嫌破坏计算机信息系统犯罪。微软“黑屏”是否触及了法律底线，瞬间成了国人热议的话题。

●争议一

是知识产权普法还是涉嫌垄断？

正当广大网友就“黑屏”事件是否违法展开激烈讨论之际，微软法律及公司事务部知识产权总监于维东表示，微软是希望通过这一举措让用户知道他们正在使用盗版软件。按照他的说法，微软此次“黑屏”是在给中国人民上“普法课”。

江西太茗律师事务所的周立主任对于维东的说法表示赞同：“保护知识产权，是人类社会的共识。从此事造成的社会影响来看，确实可看着是一堂生动的知识产权普及教育课，对今后我国企业的发展和相关政策的完善有借鉴意义。”

江西师范大学法学副教授谭毅溪表示，微软要保护自己的知识产权，这是其权利。但一个核心问题是，如何才能合理保护知识产权？如何才能划清知识产权合理使用与滥用的界限？因为随着知识经济时代的不断演变，人们也认识到，对知识产权的“过度保护”或滥用是需要正视的问题。微软之所以能够对正版软件定价权一言九鼎，在反盗版问题上霸气十足，归根结底还在于它已经获得了隐性的垄断地位。也正由此，要警惕其知识产权异化成“知识霸权”的危险。

有法律学者建议，去年8月，我国出台了《反垄断法》，并于今年8月1日起正式实施。《反垄断法》在强调依法保护知识产权的同时，已经明确将经营者滥用知识产权，排除、限制竞争的行为列为反垄断对象。从目前的情形看，需要在《反垄断法》的基础上，对知识产权领域的限制竞争问题作出细则性规定，或者参照美国、日本、欧盟的做法，发布相应的行为指南。

“既要反知识侵权，又要反垄断，只有达成这样的共识，才能在保护知识产权问题上实现真正的公平和正义。否则，在微软挑起的这场黑屏‘风波’中，中国消费者难免受伤，微软也未必会成为最后的胜利者。”江西国风律师事务所的高正尉律师分析说。

●争议二

电脑软件是动产还是附属物？

根据此前微软公布的“黑屏”计划，预计在一个半月内，分批次通知到所有XP专业版操作系统用户，并称这是一项全球行动。

有细心的法律界人士指出，微软此举有悖《物权法》的相关精神，认为微软是理所当然的把软件当成了动产。而事实上是，“从形式上看，软件是无形资产，不是有形资产，电脑如果是一个房子，软件就是房子里的空气。”

江西财经大学法学院讲师周红则表示，她已经注意到网友对软件是动产还是附属物这一问题的争议。她认为《物权法》就是关于动产、不动产的占有、使用、收益、处分的法律规则，但民法上将财产分为有形财产与无形财产，软件应该是无形财产，是知识产权法的范畴，因此，她不赞成软件为动产附属物的这个提法。

●争议三

微软涉嫌滥用市场支配地位？

在市场经济体制下，关于知识产权的保护是不是绝对的？当知识产权的保护和保护市场竞争发生冲突的情况下，《反垄断法》应当处于什么地位？

南昌市豫章律师事务所律师陈爱生认为，在知识产权的保护和保护市场竞争发生冲突的情况下，《反垄断法》应当处于优先适用的地位。不过，在保护知识产权中，不能片面维护权利人一方的利益，使各方利益严重失衡，从而对整个社会的发展带来巨大的负面影响。

按照微软公布的价格显示，Office个人版在美国售价约400元人民币，而记者从南昌市新大地电脑城了解到，正版的微软office软件最低价格也在1000元以下，最高价在4000左右。

一位商界人士称，市场竞争应该是公平竞争，比价格、比质量、比售后服务，但微软公司这次在中国启动WindowsXP和Office的正版验证行动表明，它利用在上游市场上的垄断地位，排挤下游市场上的竞争对手很成功，因此在竞争对手完全排挤出市场的情况下，它肯定会抬高产品的价格，而绝不具有市场竞争中的创新动力。这种行为显然是不公平的。

有人进一步认为，取得了市场支配地位后，如果微软是合法垄断者，那么微软未经消费者同意而单方推行的“黑屏”则属于滥用其市场优势地位，损害消费者的利益。因此，微软这一滥用市场支配地位的举措属于违法行为。

●争议四

打击盗版的枪口该指向消费者吗？

微软法律及公司事务部知识产权总监于维东接受采访时表示，微软的正版验证计划与反盗版宣传日之间并不存在联系，微软将在技术、执法、教育三方面普及正版。微软中国董事长张亚勤本周一表示，WGA计划从三年前推出时起，就不是为了“釜底抽薪去打击盗版”，目的只是为了“帮助用户识别自己的软件是不是正版，并且为用户提供一种购买正版软件或采取其他措施的选择”。微软还表示，“黑屏”并不违法，微软并没有强制用户买正版。

很明显，在微软看来，虽然盗版软件是由经销商出卖，但消费者在使用，同样也是在违法。

江西国风律师事务所律师高正尉认为，消费者购买软件，只要是在“不知道其所买的软件为盗版”的前提下，他就对购买的软件构成了善意取得，而作为善意取得的第三人是受法律保护的。依据物权法第三十九条规定，所有权人对自己的不动产或者动产，依法享有占有、使用、收益和处分的权利。那么，善意取得的第三人理应享受对物品“排他性”的民事权利，具有“排除他人干涉的效力”。“这时微软对消费者的所有物品未经许可进行‘黑屏’行为就违法了”。

“既然消费者对经销商出卖的盗版软件并不知情，那么要打击盗版也要从经销商着手，而不是把矛头对准消费者。”高正尉对微软的做法不能理解。

●争议五

“黑屏”是否属黑客行为构成犯罪？

对于微软“黑屏”事件，人们的讨论并没有仅局限在民事领域。

针对北京中银律师事务所律师董正伟向公安部递交此次微软“黑屏”涉嫌破坏计算机信息系统犯罪的举报。各界人士也发表了不同观点。

江西省计算机协会的刘秘书长接受记者采访时表示，根据《中华人民共和国计算机信息系统安全保护条例》和《江西省计算机信息系统安全保护办法》，微软的“黑屏”计划已经对用户的信息安全、企业的商业机密、国家机密构成威胁，是可以追究其刑事责任的。被实施“黑屏”计划的用户里面也有党政机关，万一微软在“黑屏”计划中暴露出来的漏洞被其他“网络黑客”掌握了话，后果不堪设想。

江西省犯罪学研究会副会长、省社科院法学所教授李云龙对此却持不同看法：微软的“黑屏”行为与“黑客”的攻击行为有本质区别，“黑客”的主体和行为都具备违法性，存在主观故意；而微软的行为只是在他人侵犯其权利时进行提醒和制止，主观上也不存在破坏用户系统的故意。

10月22日，江西省公安厅网监总队一位姓戴的工作人员告诉记者，如果用户将Windows系统的自动更新选项关闭，没有下载安装验证程序，微软用于验证和黑屏显示等的软件包就不可能进入电脑，用户的电脑桌面就不会“黑屏”。既然微软的该项计划是要经过计算机用户同意方可实施的，所以不能将微软的行为定义为“黑客”行为，对公民的隐私就不构成侵犯。

●争议六

鉴定软件真伪谁说了算？

中国著名法律学者郝劲松认为，微软一方面称用法律保护自己，而另一方面却擅自扩大自己的权利，在滥用法律，侵犯消费者的利益，这本身就是一个逻辑矛盾。按照我国《合同法》，“黑屏”是微软大量的电子化、未经协商的单方面格式合同，有违“合同当事人的法律地位平等，一方不得将自己的意志强加给另一方”的法律准则。

郝劲松说，消费者无法鉴别真版与盗版，消费者没有这样的鉴别能力，也没有鉴别的义务，微软此举是霸王规定。“鉴别”需要专门的知识，微软也没有提供资金服务，消费者为什么要花费时间和代价去学鉴别微软的真伪呢？因此，不去鉴定任何软件的真伪，显然不必承担任何法律责任。普通计算机用户，如果非要鉴定真伪，又去哪鉴定？去微软？谁赋予了微软的鉴定权？微软有鉴定资格吗？打击盗版，应该打击制造、销售电脑的企业，因为盗版的非法所得在制造者；而不是普通电脑用户，更不该打击他们的电脑，因为普通电脑用户也是受害者。微软显然打击错了对象，并无限扩大了打击范围。(□文/首席记者陈华世、实习生李静)

来源：大江网-新法制报推荐阅读：●微软“黑屏”计划触及法律底线？●微软黑屏不如降价●微软“黑屏”涉嫌滥用知识产权●击盗版范围仅限于中国微软黑屏行动遭反对声浪●微软发布致用户公开信明确承诺不收集用户信息●微软实施“正版增值计划”沈城用户鲜见黑屏●微软打击盗版行动湘潭市仅一位用户遭遇黑屏●微软暴力维权是对中国司法的蔑视●网友:“黑屏计划”证实了微软操作系统存在后门●"黑屏"给国产软件带来机遇金山WPS销量大涨50%●回应“黑屏”质疑微软向中国网民“妥协”？●微软反盗版急于求成或成为大众的被告●微软反盗版岂能为所欲为●“黑屏”事件给国人上了一堂“正版课”●人民日报：微软“黑色警告”缘何惹争议●黑屏首日：网友在搞怪微软很挫败●比黑屏更大的威胁：微软可“黑”所有电脑●微软称对盗版用户黑屏处理不违法●微软“黑屏”底气何来